LA TRANSFORMACION DE PARADIGMA QUE INCORPORA EL NUEVO CODIGO CIVIL EN EL AREA DE SALUD MENTAL¸.•°`*.¸.*Sonia Santoro

Un cambio de locura.... El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial toma la perspectiva de derechos humanos en materia de salud mental. Hace hincapié en las capacidades, más que en las imposibilidades.El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial recoge el nuevo paradigma de derechos humanos en materia de salud mental, que Argentina adoptó hace ya más de un año con la Ley 26.657. Ya no se habla de “idiotas” o “dementes”, sino de personas con capacidades o incapacidades....

La capacidad jurídica de la persona se presume aun cuando se encuentre internada en un psiquiátrico. Las limitaciones a la capacidad son siempre excepcionales y en beneficio de las personas. Y la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial. También se establece un sistema de “apoyos” en los casos excepcionales en que las personas sean declaradas incapaces. El capítulo del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial destinado a la salud mental llega después de décadas de debate mundial en búsqueda de una consideración más humana de las personas con padecimientos mentales, que colocó al país en la vanguardia de la región al aprobar la Ley 26.657 de Salud Mental en 2010. En ese contexto, las reglas generales para las restricciones a la capacidad que plantea el proyecto son las siguientes: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. El proyecto dice que la “regla es la capacidad jurídica del sujeto y la excepción es la incapacidad y se mantiene ese régimen de la incapacidad para supuestos excepcionales donde la persona necesite una mayor protección”, explica Angeles Baliero de Burundarena, docente de derecho de familia de las universidades de Palermo y de Buenos Aires y asesora general tutelar adjunta de Menores de la Ciudad. El artículo 32 habla de los conceptos de “persona con capacidad restringida y con incapacidad”. Dice que el juez puede restringir la capacidad en las personas con adicciones, “alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” si “puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, así como por causa de “enfermedad mental”. En esos casos el juez “debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios”. Es decir que hay personas a las que se puede restringir la capacidad para determinados actos. Por ejemplo, explicó Baliero, había personas que estaban declaradas incapaces absolutas de hecho y sin embargo con la pensión que recibían hacían todos los mandados que necesitaba la familia, iban a la panadería, a la verdulería... Es decir no necesitaban al curador que fuera a comprar por ellas. “Entonces era inhumano que esa persona no pudiera tener decisión propia o que su voluntad expresada no tuviera efecto jurídico porque estaba en ese régimen rígido de hace 130 años. Hoy en día esa persona estaría con capacidad restringida para determinados actos, a lo mejor por ejemplo para que no pueda vender la casa donde vive”, dijo la experta. Sin embargo, el proyecto sigue sosteniendo la figura de la incapacidad. Algunos especialistas, más ceñidos a lo que establece la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Argentina en 2008 (Ley 26.378), cuestionan que se siga manteniendo este concepto (ver aparte). ¿Es bueno que se mantenga la restricción, o sea la incapacidad total, y se nombre un curador para que represente a un individuo? “Para determinados actos es necesario siempre que sea la excepcionalidad. Después, valoro y creo que lo más importante en estas cuestiones son las evaluaciones. Este es otro de los grandes cambios, ahora son multidisciplinarias porque siempre se va a tratar de buscar la autonomía que pueda tener una persona. Nuestro sistema jurídico siempre ha sido al revés, siempre buscaba qué es lo que no puede. La propuesta actual es promover, respetar la dignidad y la autonomía de la voluntad de la persona”, dijo Baliero. Sistema de apoyos Entre las novedades, el proyecto introduce el concepto de “apoyo”, definido como “cualquier medida” que “facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”. “Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”, dice el artículo 43. Y algo muy importante: “El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo”. “Es decir, que le deja al juez la opción de no incapacitar a la persona sino designarle, en acuerdo con ella, personas que la ayuden a tomar decisiones en los terrenos donde más tiene dificultad”, comentó Leonardo Gorbacz, ex diputado, autor de la Ley Nacional de Salud Mental. Internaciones Además, recogiendo también las propuestas de la ley, define la internación como último recurso. Se trata de cambiar el paradigma basado en grandes centros asistenciales, los llamados manicomios y asilos. “Eso es fundamental porque la violación más común a los derechos de las personas con problemas en su salud mental es la internación forzada, innecesaria y prolongada. También establece el debido proceso para las internaciones sin consentimiento, que son en los casos de riesgo cierto e inminente. Eso significa el derecho a un abogado y a un control periódico efectivo por parte de la Justicia, para que ese tipo de situaciones, que a veces son inevitables, no se prolongue en el tiempo. También tiende a desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los equipos de salud. El rol de la Justicia pasa a ser exclusivamente el de garante de derechos de las personas, y no el de decisor de políticas o de tratamientos”, dijo Gorbacz. Cuando se realicen internaciones contra la voluntad de la persona, el artículo 40 incorpora la revisión de la sentencia, que “puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado” y nunca en un plazo mayor a tres años, sobre la base de “nuevos dictámenes interdisciplinarios”. La internación sin consentimiento de una persona es considerada un recurso terapéutico “de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible” y “debe ser supervisada periódicamente”. Así y todo, algunos especialistas dicen que habría que hacer algunos ajustes en este punto. Es el caso de María Elena Naddeo, diputada porteña de la Comisión de Seguimiento de la ley 448 de Salud Mental de la ciudad: “Teniendo en cuenta los intereses de quienes insisten en prolongar las internaciones en salud mental en función del modelo manicomial o psiquiatrizante muy impregnado todavía en el sistema de salud, correspondería incorporar más taxativamente algunas premisas, por ejemplo las que obligan a los jueces intervinientes en internaciones involuntarias a revisar cada internación a los 90 días de producidas las mismas, y a dar parte al órgano de revisión que se ha creado en el ámbito del Ministerio Público”. DISCUSION ENTRE LOS ESPECIALISTAS Capacidades en debate En 2006, en Naciones Unidas se aprobó la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la que Argentina es signataria. Y en 2008 el Congreso de la Nación la ratificó y la transformó en ley. En función de los compromisos que asumió el país en relación con este tratado internacional de derechos humanos, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/OMS) mostró “preocupación” porque el proyecto no incorpora el concepto de “capacidad jurídica plena”. “Valoramos la presentación, la intención de actualizar el Código Civil, que es absolutamente necesaria, pero en el campo de las personas con algún padecimiento mental, la preocupación es en tanto y en cuanto no se le da el trato de capacidad jurídica plena. Es decir que todas las personas somos capaces hasta que se demuestre lo contrario, y cuando uno dice capaces es capaces en todos los planos, de estudiar, de trabajar, de casarse, de tener hijos, de comprar, de vender, votar; el conjunto de los derechos que hacen a los ciudadanos”, dijo Hugo Cohen, asesor subregional en Salud Mental para Sudamérica de OPS/OMS. “Si no se incluyen esas tres palabras, capacidad jurídica plena, el Código retrocede en relación a la Ley de Salud Mental”, agregó. Consultada por este punto, la especialista en derecho de familia Angeles Baliero de Burundarena consideró que el concepto está pero no con esas palabras. Leonardo Gorbacz, en la misma línea, explicó que antes de la Ley 26.657 (que introduce el artículo 152 ter. al Código Civil) la única opción para ayudar en el ejercicio de los derechos civiles era declarar incapacidad, sin matices: “De modo que vos querías proteger a una persona para que no despilfarre sus bienes y terminabas privándola de su derecho a casarse, a votar, etc.”. La ley, al introducir ese artículo, lo que hace es ponerle matices y límites a eso, a través de tres medidas: 1. La evaluación sobre la que el juez se basa debe ser interdisciplinaria; 2. El tiempo máximo para revisar la declaración es tres años; 3. Debe restringir solamente lo mínimo indispensable. “Esto no es exactamente lo que pide la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero es lo que se pudo hacer en el momento de discusión de la ley, donde no había consenso suficiente para modificar más artículos del Código Civil”, dijo. El proyecto de Código Civil mantiene esos principios de la Ley de Salud Mental. E incluso introduce algo novedoso, tomado de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad: los sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Es decir, le deja al juez la opción de no incapacitar a la persona sino designarle, en acuerdo con ella, personas que la ayuden a tomar decisiones en los terrenos donde más tiene dificultad. “Sin embargo –continuó Gorbacz–, el proyecto mantiene la figura de la incapacidad, y por momentos tiene dos problemas: 1) Es confuso, mezcla el régimen de incapacidad (que implica designar curadores que decidan en lugar de la persona) con el del sistema de apoyos (que ayudan a que sea la persona la que decida); y 2) Le deja demasiado margen al juez para que opte, en lugar de establecer, en última instancia y si se decide mantener la figura de la incapacidad, para casos extremos esa figura.” De todos modos, el experto considera que el proyecto en ningún caso retrocede respecto de la Ley de Salud Mental. “Lo que está en cuestión es cuánto va a avanzar”, resumió. Las mujeres incapaces Como resume el libro Ciudadanas incapaces. La construcción de los derechos civiles de las mujeres en Argentina, Brasil, Chile y Uruguay en el siglo XX, de Verónica Giordano, las mujeres fueron consideradas incapaces por el Código Civil durante décadas. Incluso en la región, las mujeres adquirieron muy tardíamente la capacidad civil plena: en Chile en 1989, en Brasil en 1962, en Argentina en 1968 y en Uruguay en 1946. Las mujeres casadas estaban a merced de la potestad de sus maridos, como menores de edad. Esto dio lugar a graves abusos. Como recuerda la doctora Angeles Baliero de Burundarena, en 1920 hubo un primer fallo de la Corte de la provincia de Buenos Aires porque “una mujer se había peleado con su marido y le había dicho que se quería divorciar e ir de la casa; el hombre dijo ‘está loca’ y como era amigo del director del psiquiátrico la internaron”. Ella no estaba loca, estaba internada por una cuestión de orden moral. “Las mujeres casadas fueron incapaces de hecho en razón del orden familiar, decían los tratadistas. Ahora este orden se está alterando y la resistencia a los cambios es fuerte. Pero qué suerte que cambien las cosas, porque el orden familiar partía de la decisión del hombre y realmente ahora eso es insostenible”, dijo Baliero. Hoy el Hospital Moyano “tiene más de mil mujeres que no están en una situación crítica, sino que están allí por condiciones más sociales, porque se fueron quedando porque son pobres y el hospital no las puede expulsar porque se quedarían en la calle”, según advierte la asesora general tutelar de la ciudad de Buenos Aires, Laura Musa.Gentileza del Lic Yago DiNella Especialista en Psicología Forense (Fac. de Psicología, UBA)Docente Investigador UBA (Arg.) - Univ. de Barcelona (España)Gabinete Criminológico - Provincia de Río Negro - Argentina-Orientar...expandiendo Conciencias¸.•°`*.¸.*